El Tribunal Supremo ha dado una respuesta afirmativa a esta cuestión en una de sus resoluciones más recientes (Sentencia de 14 de octubre de 2015). Sin embargo, si analizamos con detalle el fallo judicial, observaremos que el pronunciamiento está rodeado de algunos “matices”.
El primero de ellos se refiere a que la salida ha de ser “civilizada”, excluyendo en la práctica los supuestos conflictivos que incluso pueden terminar en episodios de violencia doméstica. Y el segundo matiz se refiere a que el cónyuge que abandonó el domicilio (en este caso el padre) “no era el propietario del inmueble”. Estas circunstancias concretas, aderezadas con el hecho de que entre ambos progenitores existía una “relación cordial”, lleva al Tribunal Supremo a concluir, en contra de la opinión del Juzgado y de la Audiencia Provincial que conocieron previamente del asunto, lo siguiente:
“Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor”.
Esta novedosa resolución judicial no sienta por si misma Jurisprudencia (para lo cual son precisos al menos dos pronunciamientos judiciales en la misma línea), pero sí que permite consolidar el camino que ha adoptado el Supremo en relación a la guarda y custodia compartida, configurándolo como “el sistema deseable cuando ello sea posible”, y no “un sistema excepcional que exija una acreditación especial”.
Para ello, como viene siendo reiterado en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, se valorará la aptitud e idoneidad de ambos progenitores para cuidar de sus hijos, así como la existencia de una relación de respeto muto entre ellos y unas habilidades para el diálogo.
Circunstancias que permiten que “pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.
En la práctica, el fallo del Supremo podría permitir poner fin a una situación habitual en las crisis matrimoniales y de pareja; seguir compartiendo la vivienda aún a riesgo de un deterioro de la relación y aparición de conflictos. Y todo para evitar que pueda interpretarse que quien se va del hogar haga una dejación de su derecho, al permitir que el otro cónyuge actúe como “guardador de hecho” de los hijos comunes.
Sin ir más lejos, el Juzgado madrileño que conoció del asunto que estamos analizando entendió que ambos padres estaban capacitados para el cuidado del menor, pero que la salida paterna del domicilio suponía un reconocimiento “implícito” de que la madre tenía mejor aptitud para cuidar del hijo. Tesis que finalmente descarta el Tribunal Supremo como acabamos de ver.
Ésto no quiere decir que los Abogados comencemos a recomendar masivamente a los clientes abandonar la vivienda de un modo “civilizado” en cualquier caso. Dependerá de las circunstancias concretas de cada supuesto, y de esos matices que hacen que cada asunto sea “único”. Matices que serán tenidos en cuenta por el Juzgado no sólo en los procedimientos de separación, divorcio o guarda y custodia, sino también para resolver con carácter preferencial las medidas previas (solicitadas antes de interponer la demanda) o provisionales (simultáneamente con la misma) que originan un procedimiento paralelo para pronunciarse con prontitud sobre cuestiones tan trascendentales como el régimen de guarda y custodia.
Lo que sí es cierto, es que la Sentencia de 14 de octubre de 2015 no deja de ser una nueva constatación de que el interés de los hijos ha de estar por encima del de sus padres, y de que no debería verse afectado por cuestiones tales como el cese de la convivencia, que lógicamente va a exigir que uno de los progenitores abandone el hogar familiar.
Si en un sistema de guarda y custodia compartida el menor va a convivir con sus padres en domicilios diferentes, no parece tener mucho sentido penalizar al que primero ponga “tierra de por medio” al término de la relación sentimental.
Habrá que analizar la idoneidad y capacidad de ambos padres para desempeñar la guarda y custodia. Y habrá que exigir una voluntad de hacerlo con normalidad y en beneficio de sus hijos, potenciando factores como el respeto mutuo y el diálogo entre los “ex”. El resto de cuestiones en nada beneficia el normal desarrollo de los hijos como deja claro el Tribunal Supremo cada vez que se le presenta la ocasión.